【稿件来源】南方日报出版社

 

【人物简介】

刘文静，北京大学哲学学士、哲学硕士、法学博士，暨南大学法学院教授，广东省地方立法研究评估与咨询服务基地副主任。兼任广东省行政法研究会副会长，广东省人大常委会监督司法咨询专家，广州市政府法律顾问，中山市人大常委会立法咨询专家，并任广东出入境检验检疫局、广州市公安局等政府部门法律顾问。

主持和参与30余项国家、省部级和中央部委、地方人大、地方政府委托的科研项目，出版专著4部，在国内外学术期刊发表中英文论文30多篇。长期从事立法咨询和政府法律事务咨询工作，参与国家和地方各级立法和重大行政决策的专家论证，并提供建议稿过百份。

 

【主要内容】

2017年3月16日，就大数据立法和数据保护若干问题，南方舆情数据研究院专访了暨南大学法学院教授刘文静。刘文静为我们分享了大数据立法和数据保护的若干经验。刘文静认为大数据转化为商业用途后，一系列相关的法律需要根据互联网与大数据环境的最新发展做出相应的修改。在追求大数据的经济价值的过程中，需要设定必要的规则，规范数据处理者的行为规范，以降低对私人、公共利益的可能的侵害和对安全稳定的交易环境可能带来的不利影响。

其后，刘文静解释数据“所有权”中的占有权和处分权在数据领域难以适用, 保护数据主体的权利的关键在于利用这些数据获利和数据主体的利益是否因此受损、公共利益是否收到威胁。任何单位和个人对收集到的数据的使用，都应当遵循一定的规则。

同时，发展数据经济不能偏离“以人为本”，不能以牺牲国家安全和个人基本权利（隐私）为代价，单纯追求经济利益。只有在国家安全和公共秩序不受威胁，个人隐私和数据安全受到基本保护的前提下，才能让数据的商业和社会价值得到可持续发掘，造福于社会发展。

 

大数据立法不是立一部法，而是制定和修改大数据相关的法律

《从1到π》编写组（以下简称“从1到π”）：党的十八届五中全会提出，“实施‘互联网+’”行动计划，发展分享经济，实施国家大数据战略。我国迎来大数据发展的机遇期，但考虑到大数据对公共利益安全的重要性，在大数据转化为商业用途之后，对公共利益的影响应该全面进行研究，对大数据相关法律的需求，已经迫在眉睫。您作为法律界的专家，您对大数据立法有哪些看法？大数据立法应从哪些角度着手，才能在充分开发大数据经济价值的同时，又保护大数据重要的社会价值？

刘文静：大数据立法不是立一部法，而是一系列相关的法的制定和修改，其中包括已经实施的《网络安全法》，还未制定的《个人信息保护法》和正在探索中的政府部门间信息共享的立法；此外，《保守国家秘密法》、《档案法》、《政府信息公开条例》以及其他涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私、数据安全的已有的法律法规，都可能需要根据互联网与大数据环境的最新发展做出相应的修改。

大数据经济价值的开发不需要专门立法——商业活动作为一种民事行为，是“法不禁止即可为”。立法需要关注的是追求大数据的经济价值的过程中，对需要保护的私人和公共利益的可能的侵害、对安全稳定的交易环境可能带来的不利影响，并通过为数据处理行为设定必要的规则，尽可能把上述侵害和不利影响减到最低。

约束数据处理的使用范围和方式，保护数据主体的权利

从1到π：2016年3月，国家“十三五”规划纲要中强调“施国家大数据战略，把大数据作为基础性战略资源，全面实施促进大数据发展行动”。大数据作为一种资源，在交易、交换以及流通过程中，就存在数据主权和使用权的问题，能否请您从法律的交通，谈谈您是如何看待数据主权和使用权的问题？假设某位市民，他持续接受“网约车”服务，一段时间后他的出行记录，所有权和使用权归谁，是他本人、“网约车”公司，还是第三方的平台运营商，或者是政府部门？

刘文静：“主权”是国家意义上的，只有国家才可能是主权者。我猜这个问题中的“数据主权”是不是想表达与特定数据所指向的自然人和法人的权利？欧盟使用的是“数据主体”这个概念，即问题中所说的“数据主权”是不是数据主体的权利？

数据不是有形的事物，因此无法纳入现行法律的“所有权”概念中。保护数据主体的权利，核心就是保护国家秘密、企业的商业数据和自然人的个人数据。这种保护，只能通过立法约束数据处理者对数据的使用范围和使用方式来实现。简单地说，任何单位和个人对收集到的数据的使用，都应当遵循一定的规则，不能不受控制地任意使用数据。

以网约车为例，消费者在接受服务时留下的个人数据，应当依法受到保护。抽象地讨论这些记录的“所有权”意义不大，因为电子数据被复制后并不会导致原记录减少，“所有权”中的占有权和处分权在电子数据领域难以适用。真正关键的问题是利用这些电子数据获利和数据主体的利益是否因此受损、公共利益（例如交通数据的集合事关国家安全）是否收到威胁。

规范数据处理者行为，加强个人信息安全保护

从1到π：从去年的徐玉玉案到《南都调查触目惊心：记者700元买到同事10项信息,开房记录精确到秒》，个人信息泄露等网络信息安全问题备受关注。今年的全国两会期间，就大数据环境下的个人信息安全问题，全国人大代表、腾讯公司董事会主席兼首席执行官马化腾表示：维护网络安全，加强大数据环境下个人信息安全保护，需要坚定不移的依托社会共治，联手对抗网络黑产。您是如何看待这一现象？您认为应如何解决这种问题?

刘文静：虽然正在讨论中的《民法总则（草案）》中设计了个人信息保护的条文，但不能替代专门的个人数据保护立法。政府和企业、特别是网络运营商和其他与互联网有关的企业，是最大的数据处理者。个人数据保护立法应当对这些数据处理者的行为作出详细的规范。

以人为本，发展数据经济

从1到π：当前世界各主要国家已经意识到大数据的战略意义，从立法层面对大数据予以界定和保护也已经成为共识，从数据大国到数据强国的关键在于提升对数据的掌控力和利用数据提升国家治理能力等方面，从法律的角度来看，您认为制约中国大数据下一步发展的关键在哪？您对欧美的情况比较熟悉，这些国家对个人信息安全是怎样规范的？有哪些经验可供我们学习？

刘文静：在计算机和互联网技术远未普及的时候，美国和欧洲发达国家早已制定个人信息（或者个人数据）保护的法律。虽然不同国家的立法各有特色，但基本上对政府、企业和个人处理个人数据都有比较严格的约束。欧美的互联网应用普及的比中国要早，他们也更早注意到大数据的安全性，例如欧盟立法对数据的跨境流动给予限制，就不仅仅是出于保护个人隐私的考虑，还有数据利用中的民族利益和国家安全保护的考虑。我国的个人数据保护立法亟需尽快启动，同时在立法的指导思想方面，特别要澄清个人数据保护立法会不会影响数据经济发展这个误解——只有在国家安全和公共秩序不受威胁的前提下，在个人隐私和数据安全受到基本保护的前提下，数据的商业价值和社会价值才能够得到可持续的发掘，才能真正让数据造福于社会，数据经济才有意义。简言之，发展数据经济的目的是为了让人们过上更好的生活，不能以牺牲国家安全和个人基本权利（隐私）为代价，任何时候不能偏离“以人为本”来单纯追求经济利益。

      《从1到π———大数据与治理现代化》，蓝云编著，南方日报出版社2017年5月版。

（编者注：全文具体表述，以南方日报出版社正式书面出版物为准）